Sachverhalt: Der Kläger gründete im August 2003 mit K eine GbR, deren Unternehmensgegenstand der Einzelhandel mit Angelsportartikeln war. Der Verkauf erfolgte über die Nutzung von Online-Plattformen. Die GbR wurde im März 2008 aufgelöst. Der Kläger führte die Tätigkeit als Einzelunternehmen fort. Im Anschluss an eine Steuerfahndungsprüfung ging das FA davon aus, dass der Kläger bereits vor Gründung der GbR bei anderen Online-Plattformen registriert gewesen sei und über diese Umsatzgeschäfte abgeschlossen und dabei in den Streitjahren 2006 und 2007 Umsätze i. H. von 25.278,79 € bzw. 5.265,16 € ausgeführt habe. Das FA erließ dementsprechend Umsatzsteuerbescheide für beide Streitjahre.
Einspruch und Klage hatten keinen Erfolg. Nach der Entscheidung des FG Köln v. 13.7.2016 - 5 K 1080/13 (siehe hierzu Esch, USt direkt digital 7/2017 S. 10, NWB DokID: MAAAG-41707) ist die Kleinunternehmerregelung nach § 19 Abs. 1 UStG nicht anzuwenden. Nach Auffassung des FA sei der Kläger erstmals in 2006 unternehmerisch tätig gewesen, so dass er die dann allein maßgebliche Umsatzgrenze von 17.500 € überschritten habe. Der Kläger habe beim Erwerb der Angelsportgeräte noch nicht vorbereitend für eine spätere unternehmerische Tätigkeit gehandelt, da er diese aus privatem Interesse erworben habe.
Während des Revisionsverfahrens hat der Senat das Ruhen des Verfahrens bis zur Entscheidung des EuGH in der Rs. B angeordnet und das Verfahren nach dem Ergehen des diese Rechtssache betreffenden Urteils (EuGH, Urteil v. 29.7.2019 – Rs. C-388/18, NWB DokID: IAAAH-29425) wieder aufgenommen.
Nach Auffassung des BFH ist die Revision des Klägers begründet:
- Das Urteil des FG ist aufzuheben und die Sache an das FG zurückzuverweisen.
- Liefert der Unternehmer Gegenstände, für die er seiner Art nach den Vorsteuerabzug nach § 15 Abs. 1a UStG nicht in Anspruch nehmen konnte, sind diese Lieferungen in die Bemessung des Gesamtumsatzes nach § 19 Abs. 3 Nr. 1 i. V. mit § 4 Nr. 28 UStG nicht einzubeziehen. Dies gilt dann, wenn das Unternehmen erst durch die Veräußerungstätigkeit entsteht.
- Steuerfrei ist nach § 4 Nr. 28 UStG insbesondere die Lieferung von Gegenständen, für die der Vorsteuerabzug nach § 15 Abs. 1a UStG ausgeschlossen ist. Nicht abziehbar sind nach § 15 Abs. 1a UStG insbesondere die Vorsteuerbeträge, die auf Aufwendungen entfallen, für die das Abzugsverbot des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 bis 4, 7 EStG gilt. Nach § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 EStG dürfen Betriebsausgaben in der Form von Aufwendungen für Jagd oder Fischerei, für Segeljachten oder Motorjachten sowie für ähnliche Zwecke und für die hiermit zusammenhängenden Bewirtungen den Gewinn nicht mindern. Danach werden auf jeden Fall diejenigen Ausgaben vom Recht auf Vorsteuerabzug ausgeschlossen, die keinen streng geschäftlichen Charakter haben, wie Luxusausgaben, Ausgaben für Vergnügungen und Repräsentationsaufwendungen. Gleiches gilt für Aufwendungen, für die das Abzugsverbot des § 12 Nr. 1 EStG gilt.
- Aus § 19 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 UStG i. V. mit § 4 Nr. 28 UStG und § 15 Abs. 1a UStG folgt, dass Lieferungen von Gegenständen, für die der Vorsteuerabzug aufgrund der Verweisung auf § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 EStG oder auf § 12 Nr. 1 EStG dem Grunde nach nicht geltend gemacht werden kann, bei der Bestimmung des Gesamtumsatzes für die Anwendung der Kleinunternehmerregelung auch dann nicht zu berücksichtigen sind, wenn die Unternehmereigenschaft erst durch die Veräußerungstätigkeit begründet wurde.
- Danach ist das Urteil des FG aufzuheben. Die Sache ist nicht spruchreif. Zwar ist nach den Feststellungen des FG und dem Vortrag der Beteiligten davon auszugehen, dass der Kläger die zunächst privat erworbenen Angelsportgeräte, für die dem Grunde nach das Abzugsverbot für Fischereiaufwendungen eingreift, in den Streitjahren in einem unternehmerischen Umfang geliefert hat. Das FG hat hierzu indes keine abschließenden Feststellungen getroffen, insbesondere zum Umfang derartiger Lieferungen und zur Frage, ob es sich um Aufwendungen handelte, die dem Grunde nach unter § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 EStG oder § 12 Nr. 1 EStG fallen. Dies ist in einem zweiten Rechtsgang nachzuholen. Dabei muss sich das FG auch mit der Frage befassen, in welchem Jahr erstmals eine einzelunternehmerische Tätigkeit des Klägers vorlag.
Quelle: BFH, Urteil v. 26.9.2019 - V R 27/19 (V R 1/17), NWB DokID: CAAAH-36179, veröffentlicht am 28.11.2019 (cr)
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